Attenti alle promesse sindacali
La c.d. liquidazione che viene corrisposta a tutti i lavoratori all’estinzione del rapporto di lavoro, è denominata T.F.R. per i dipendenti privati e T.F.S. per quelli pubblici (chiamata anche indennità di buonuscita ex D.P.R. 29 dicembre 1973 n. 1032).
L’art. 2 del D.P.C.M. 20 dicembre 1999, modificato dall’art. 1 del D.P.C.M. 2 marzo 2001, ha regolamentato la legge 9 agosto 1995 n. 335 disponendo il passaggio dal TFS al TFR per i dipendenti pubblici assunti dal 1° gennaio 2001, lasciando il sistema TFS a quelli assunti prima di tale data.
Successivamente l’art. 12, comma 10, del D.L. n. 78 del 2010, ha disposto il nuovo calcolo della liquidazione per il TFR dei dipendenti pubblici, sempre a partire dal 1 gennaio 2001.
L’accantonamento del T.F.R. avviene ai sensi dell’art. 2120 C.C. con un’aliquota del 6,91{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} che però non prevede quote a carico dei lavoratori; l’accantonamento relativo al T.F.S. invece, prevede un’aliquota del 9,6 sull’80{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} della retribuzione di competenza alla quale fa seguito una rivalsa cioè un recupero, carico del lavoratore del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc}, .
In poche parole il TFR lo paga tutto il datore; il TFS è pagato per il 7,1{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} dal datore e per il 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} dal lavoratore.
Quindi, a partire dal 1 gennaio 2001 il sistema di calcolo usato dagli enti pubblici per i propri dipendenti avrebbe dovuto essere identico a quello usato per i privati cioè senza trattenute, in base a quanto previsto dall’art. 2120 C.C., invece alcuni enti hanno continuato ad operare la trattenuta ai danni del lavoratore del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} sull’80{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} dello stipendio.
Ed infatti è intervenuta la Corte Costituzionale con sentenza n. 223 del 2012 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 12, comma 10, del D.L. n. 78 del 2010, nella parte in cui non esclude la trattenuta ai dipendenti pubblici passati in TFR del 2,50{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} della base contributiva, prevista dall’art. 37, comma 1, del D.P.R. 29 dicembre 1973 n. 1032 (Approvazione del testo unico delle norme sulle prestazioni previdenziali a favore dei dipendenti civili e militari dello Stato)”.
Il governo è quindi intervenuto a seguito del giudice delle leggi emanando il D.L. 29 ottobre 2012 n. 185 che ha abrogato l’art. 12, co. 10 del D.L. n. 78/2010 in modo da ritornare retroattivamente al TFS ed annullare tutte le cause pendenti che molti lavoratori avevano radicato contro i propri enti per ottenere il recupero delle somme indebitamente prelevate.
Il D.L. n. 185 è però decaduto (se non si convertono in legge entro 60 giorni decadono e non sortiscono alcun effetto) sennonché i commi 98, 99 e 100 dell’art. 1 della legge 24 dicembre 2012 n. 228 hanno fatto salvi gli atti e i provvedimenti adottati sulla base del decreto decaduto oltre che gli effetti dei rapporti giuridici sorti e quindi hanno confermato, di fatto, l’abrogazione del D.L. n. 78, ripristinando il TFS e riconfermando la decadenza di ogni causa pendente per il recupero delle somme trattenute ai lavoratori tranne quelle passate in giudicato (cioè il giudice era obbligato a chiudere la causa sentenziandone l’estinzione ex lege e la compensazione delle spese).
In poche parole è stato ripristinato il TFS retroattivamente cioè a decorrere dal gennaio 2001 solo ai dipendenti assunti prima del 2001 operando nuovamente la trattenuta del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} mentre ai dipendenti assunti dopo il 2001 si applica il nuovo regime del TFR che prevede l’accantonamento del 6,91{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} dello stipendio senza oneri.
Attualmente la trattenuta del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} viene fatta ai dipendenti assunti prima del gennaio 2001 ed allora è intervenuta nuovamente la Corte Costituzionale con sent. n. 244/2014 per i seguenti motivi:
disparità di trattamento tra dipendenti pubblici in TFS e dipendenti pubblici in TFR;
recupero delle somme trattenute nel biennio di vigenza 2001-2002;
ingiustizia per l’estinzione delle cause pendenti.
La sentenza, diversamente da quanto propinato dai sindacati, ha stabilito quanto segue:
il sistema TFS è migliore rispetto al TFR;
la trattenuta del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} a carico del lavoratore non costituisce una irragionevole disparità di trattamento rispetto al lavoratore che non viene tassato;
non c’è neppure disparità tra pubblici dipendenti assunti prima e dopo il 1° gennaio 2001 rispetto ai due diversi trattamenti di liquidazione;
non è illegittima l’estinzione delle cause perché con il D.L. n. 78/2010 è stato ripristinato ex tunc il previgente regime TFS;
nom è irragionevole, e questo è fondamentale per decidere se intentare una causa ora oppure no, che le cause proposte dai lavoratori in TFS per il recupero delle somme trattenute siano state perse, perché è stato ripristinato il precedente regime TFS.
La Corte, quindi, dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 98 e 99 della legge 24 dicembre 2012 n. 228 e quindi la lavoratrice che ha fatto ricorso contro la trattenuta del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} ha perso la causa.
Ed allora perché alcuni l’hanno vinta?
Perché le cause proposte da questi vincitori sono iniziate prima della vigenza della legge 24 dicembre 2012 n. 228 a cui fa riferimento la succitata sentenza della Corte Costituzionale.
Infatti, per esempio, Tribunale Lavoro di Treviso n. 104 dell’11 luglio 2014, accogliendo il controricorso presentato dal lavoratore, specifica in calce che la decisione viene assunta non tenendo conto della nuova legge entrata in vigore dopo la presentazione del ricorso (cioè la n. 228/12) ma tenendo conto del previgente D.L. n. 78/10 oggetto della sentenza della medesima Corte n. 233/2012.
In definitiva il ricorso lo può proporre solo chi è in regime di TFR e subisce la trattenuta del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} ma non chi è in regime TFS e paga il 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} cioè solo chi è stato assunto dopo il 1° gennaio 2001 e sempreché l’azienda abbia dimenticato, cosa molto rara, di disapplicare la trattenuta del TFS.
Chi è in TFS e subisce la trattenuta del 2,5{337a32c266fa313013ee5f2ebb2343de8037a626bf240e7785350e77a1e683bc} rischia se propone il ricorso, nel senso che potrebbe anche vincerlo, nel caso in cui il giudice ignori la nuova esegesi andando contro la corte costituzionale, ma queste rarissime pronunce sono destinate ad essere riformate alla luce delle considerazioni della corte costituzionale soprattutto perché si costituisce sempre in giudizio l’Avvocatura dello Stato ed eventualmente l’INPS che conoscono molto bene l’esegesi giuridica.
Come appena detto, alcune amministrazioni potrebbero anche procedere alla trattenuta, pertanto consigliamo di procedere in questo modo:
– chiedere a legale@aadi.it il modello per l’istanza conoscitiva da inviare alla propria amministrazione solo se si è stati assunti dopo il 1° gennaio 2001;
– ottenuta la risposta inviare a legale@aadi.it sia l’istanza che avete inviato alla vostra amministrazione che la risposta, in modo da poterla esaminare e decidere se procedere per le vie legali.
Inoltre neppure sarà possibile proporre la causa anche se possedete tutti i requisiti sopra specificati se non avete diffidato la vostra amministrazione costituendola in mora entro il 1° gennaio 2016 perché l’azione è decaduta.
Attualmente è possibile richiedere solo le somme trattenute dal maggio 2012 in poi se la trattenuta c’è stata veramente.
Il Direttivo