PERMESSI 104/92 Il lavoratore può sospendere l’assistenza al disabile e svolgere proprie attività anche durante il periodo coincidente con il turno di lavoro. Commento a Cass., II sez. Penale sent. n. 54712 del 23 dicembre 2016
Il testo originario dell’art. 33 co. 3 della legge 104/92 disponeva che successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità, nonché colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno. Successivamente, l’art. 20, co. 1 della legge 8 marzo 2000 n. 53, chiarì che le disposizioni dell’art. 33 della legge 5 febbraio 1992 n. 104, come modificato dall’art. 19 della presente legge, si applicano anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto nonché ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente; com’è evidente, la novità di questa norma consisteva nell’aver introdotto la locuzione “che assistono con continuità e in via esclusiva un parente”. L’art. 24 della legge 183 del 2010 eliminò i requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti. Attualmente, la norma, a seguito dell’art. 6 D.Lgs. n. 119/2001, dispone che a condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico e privato, che assiste la persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitore o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Peraltro, va segnalato che la Corte Cost. con sent. n. 213/2016, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, co. 3 della legge 5 febbraio 1992 n. 104, come modificato dall’art. 24, co. 1, lett. a), della legge 4 novembre 2010 n. 183, nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge o al parente/affine entro il secondo grado. E’ molto importante stabilire quale sia la ratio legis perché essa può contribuire alla corretta interpretazione della norma. La Corte Cost. con sent. 213/2016 ha rilevato che il permesso mensile retribuito di cui alla L. n. 104, è espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che come quello del congedo straordinario di cui all’art. 42, co. 5, D.Lgs. n. 151/2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.
La ratio legis dell’istituto in esame consiste nel favorire l’assistenza alla persona disabile perché la finalità perseguita dalla legge è la tutela della salute psicofisica del disabile e nel novero di tali interventi si iscrive il diritto al permesso mensile retribuito. Infatti, alla luce dei presupposti delle vicende normative che hanno caratterizzato l’istituto, l’interesse consiste nell’assicurare in via prioritaria l’assistenza alla persona affetta da handicap, risultando pertanto evidente che il permesso è concesso nell’interesse primario del disabile la cui assistenza si realizza in ambito familiare indipendentemente dall’età e dalla condizione di chi assiste. Si può, quindi, affermare che la norma ha una duplice finalità: – in primo luogo è preposta ad assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione del familiare dell’assistito; – in secondo luogo costituisce, contemporaneamente, un intervento economico integrativo di sostegno alle famiglie il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap. Con sent. n. 4106/2016 La S.C. sez. Penale ha deciso una fattispecie simile, stabilendo che l’art. 33 della L. n. 104, è tutto parametrato sugli interessi della persona handicappata e su una serie di benefici a favore delle persone che ad essa si dedicano. In tale ottica i suddetti permessi lavorativi sono soggetti ad una duplice lettura: – vengono concessi per consentire al lavoratore di prestare la propria assistenza con ancora maggiore continuità; – vengono concessi per consentire al lavoratore che con abnegazione dedica tutto il suo tempo al familiare handicappato, ogni giorno a prescindere dai permessi, di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri bisogni ed esigenze personali. Qualunque sia la lettura che si voglia dare alla suddetta normativa, e comunque l’una non esclude l’altra, quello che è certo è che da nessuna parte della legge si evince che, nei casi di permesso, l’attività di assistenza deve essere prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa, anzi, tale interpretazione si deve escludere laddove si tenga presente che, per la legge, l’unico presupposto per la concessione dei permessi è che il lavoratore assista il familiare handicappato con continuità e in via esclusiva: ma è del tutto evidente che tale locuzione non implica un’assistenza continuativa di ventiquattr’ore, per la semplice ed assorbente ragione che, durante le ore lavorative, il lavoratore non può contemporaneamente assistere il parente. E’ evidente, quindi, che la locuzione vada interpretata cum grano salis nel senso che è sufficiente che sia prestata con modalità costanti e con quella flessibilità dovuta anche alle esigenze del lavoratore. Di conseguenza, se è considerata assistenza continua quella che il lavoratore presta nei giorni in cui è in servizio (ovviamente nel tempo che gli rimane della giornata di lavoro) in quanto tale requisito è indefettibile per fruire dei benefici di legge, non si comprende per quale motivo il giorno del permesso tale assistenza debba mutare cioè divenire inutilmente più intensa e continua rispetto a quella che naturalmente e ordinariamente si presta al disabile, come se nei giorni di lavoro vi fosse un abbandono del disabile e solo nei giorni di permesso si raggiungesse l’eccellenza dell’assistenza. La norma smentisce questa interpretazione e si pone con una diversa funzione: garantire nei giorni di permesso un’assistenza più serena, meno stancante per il lavoratore, scevra da ogni preoccupazione lavorativa e dedicata esclusivamente e con priorità al disabile. Ciò non significa che il lavoratore debba essere pedissequamente presente presso il disabile ma che si debba accertare dei suoi bisogni soddisfacendoli e, nei momenti in cui non vi fosse bisogno di assistenza anche se il periodo coincidesse con quello di lavoro, ritagliarsi il tempo necessario per soddisfare i propri bisogni personali, non dimenticando la priorità del disabile. Questo vuol dire che il rapporto di continuità, il legame comunicativo e di compresenza spaziale non debba mai essere interrotto nel senso di non essere in grado di poter offrire la dovuta assistenza in caso di bisogno. Ed allora un conto è, durante il permesso, recarsi dal meccanico per una breve riparazione dopo aver verificato le esigenze del disabile, un altro è recarsi in viaggio all’estero (come nel caso trattato dalla sentenza penale in esame). Nel primo caso la relazione di continuità non si interrompe perché si incardina come una pausa tra una serie di periodi assistenziali ove le esigenze del disabile vengono monitorate e soddisfatte, nel secondo caso il legame si interrompe perché il lavoratore abbandona completamente l’elemento spaziale occupato dal disabile; si estranea dai bisogni e non è in grado di soddisfarli, neppure se fosse chiamato all’occorrenza. Quindi, secondo la giurisprudenza, come nei giorni in cui il familiare lavora, anche nei giorni di permesso non è richiesta un’assistenza ossessiva, come se il lavoratore fosse un maggiordomo, ma graduata e flessibile, che tiene conto in primis delle esigenze dell’handicappato e, residualmente, delle necessità del lavoratore. Ci saranno momenti nella giornata, anche coincidenti con il periodo di lavoro durante il permesso, che necessiteranno di minore assistenza (es. sonnellino) e non necessariamente il lavoratore si deve costringere a rimanere presso il disabile (magari fissandolo mentre dorme) se ha bisogno di svolgere proprie attività. Opportunamente, il lavoratore ritornerà presso il proprio familiare per assicurarsi delle sue condizioni e necessità. Per questi motivi la cassazione penale, pur affermando che non necessariamente si debba prestare assistenza durante il permesso nel periodo coincidente con le ore di lavoro in quanto la finalità della legge è quella di assicurare la presenza del familiare in ogni evenienza, ha condannato l’imputato per il reato di truffa in quanto utilizzò i permessi per condurre una gita all’estero, distaccandosi completamente dalla relazione assistenziale del disabile, facendo venire meno il rapporto di continuità e di vicinanza.