La legge Gelli (legge 8 marzo 2017 n. 24) e la legge Balduzzi (D.L. 13 settembre 2012 n. 158) si incardinano sulla stessa materia: l’ambito di applicazione della colpa professionale sanitaria.
L’art. 3 della Balduzzi costituiva una scriminante penale (ma non civile, mantenendo comunque l’obbligo risarcitorio previsto dall’art. 2043 C.C., regola confermata anche dalla Gelli al co. 3 dell’art. 7) per l’operatore sanitario che avesse cagionato la morte o lesioni anche gravissime per colpa lieve sempreché si fosse attenuto alle linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica (regola smorzata sensibilmente dalla giurisprudenza perché il sanitario deve applicare al caso concreto le linee guida, discostandosene quando potrebbero peggiorare lo stato di salute).
Difatti la norma appare come un obbligo oggettivo mentre l’obbligo è soggettivo, da parametrare alle specifiche cliniche del caso in esame.
Per colpa lieve si intende la negligenza, l’imprudenza e l’imperizia lieve cioè quella scusabile, giustificata dalle circostanze del caso concreto ovvero quella che fa cadere in errore il professionista che si rappresenta, su basi oggettive, una realtà diversa da quella effettiva (es. trasporta una bombola di ossigeno chiusa da utilizzarsi eventualmente per il paziente e poi, all’occasione, si scopre essere vuota) così come prevede l’art. 1176, 1° comma C.C..
La giurisprudenza penale applicò, fin dalle prime pronunce, la scriminante solo per l’imperizia lieve, ma non per le altre due forme di colpa (negligenza e imprudenza), ritenute comunque gravi e intollerabili da parte di un sanitario, tenuto sempre a garantire una diligenza e una prudenza qualificate (art. 1176, co. 2 C.C.).
Quindi, benché la legge Gelli, all’art. 6, co. 1, introduce la scriminante giurisprudenziale cioè quella esclusivamente prevista per l’imperizia, senza specificarne la portata della gravità, al pari della Balduzzi è presumibile che anche in questo caso la giurisprudenza continuerà liberamente ad ritenerla applicabile esclusivamente per la colpa lieve (anche se su questo la norma tace), quando però l’operatore si attenga alle linee guida, applicate soggettivamente (al caso concreto) e, in subordine, alle buone pratiche clinico-assistenziali.
Per l’istituto della surrogazione non ci sono novità, precisata al co. 1 dell’art. 7 ridonda quanto già in uso.
Per quanto riguarda l’accesso documentale sanitario di cui all’art. 4, benché i giuristi abbiano ricondotto la fattispecie alla traditio cioè alla effettiva consegna della cartella clinica, la norma è espressiva ritenendo l’obbligo della struttura nella semplice disponibilità (“fornisce”) di quanto richiesto e, pertanto, non si realizzerebbe una violazione da parte della struttura se il paziente non ritirasse la documentazione nei termini di legge.
Quindi è sufficiente porre a disposizione la documentazione entro 7 giorni dalla richiesta e i documenti integrativi (magari quelli ancora pendenti) entro i successivi 30 giorni.
Una pecca della legge sta nel disporre obbligatoriamente la C.T.U. nell’esclusiva persona del medico legale, ponendo l’infermiere legale in subordine, se nominato quale secondo ausiliario del giudice (la legge dispone la nomina di due consulenti), deve necessariamente possedere competenze conciliative per poter svolgere l’ufficio.
Alla luce di questi obblighi, l’associazione ADI organizzerà un evento ECM accreditato sulla materia così da professionalizzare l’infermiere legale sulle attività ausiliarie conciliative e permettergli di poter essere nominato dal giudice.