STOP agli appalti alle Cooperative?

Commento alla sentenza del Consiglio di Stato 01571 del 2018

Il ricorso proposto da una agenzia autorizzata alla somministrazione di lavoro, la Radstad Italia SpA contro la Asl Roma 6, apre scenari del tutto nuovi nel panorama delle cooperative che forniscono personale infermieristico alle Asl.

Con bando pubblicato il 22 settembre 2017, la ASL Roma 6 aveva indetto una procedura aperta avente ad oggetto l’affidamento delle seguenti attività di supporto agli uffici della stazione appaltante: supporto giuridico, amministrativo, tecnico e contabile; supporto e gestione dei servizi centrali, distrettuali e ospedalieri; archiviazione, data entry e front office; supporto amministrativo contabile riferito al procedimento di liquidazione fatture e degli ulteriori documenti contabili; segreteria alle Direzioni Aziendali, Ospedaliere e Distrettuali.

L’appalto, aggiudicato secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa, prevedeva due anni di fornitura delle suddette attività, per il valore annuo di € 3.565.270,00.

La società appellante (Radstad Italia SpA) aveva già impugnato la procedura di appalto anche in primo grado presso il TAR Lazio, sostenendo che la procedura avviata dalla ASL era stata erroneamente impostata come un “appalto di servizi”, ma in realtà aveva ad oggetto una somministrazione di personale, attività riservata ex lege, solo alle Agenzie per il Lavoro iscritte nell’apposito Albo presso il Ministero del Lavoro (cfr. art. 4 del d.lgs. n. 276 del 2013).

Tale impostazione della procedura di appalto aveva consentito  la partecipazione alla gara, solo ad imprese commerciali, a cui per altro è vietata la somministrazione di personale pena la commissione di un illecito amministrativo (cfr. art. 40 del d.lgs. n. 81 del 2015); precludendo di fatto le Agenzie per il Lavoro – tra queste alla società appellante – a causa dei requisiti d’accesso richiesti mancanti.

Con la sentenza di I grado n. 1129/2017 il Tar Lazio aveva però respinto il ricorso, giungendo alla conclusione che la fattispecie in esame era configurabile come un genuino appalto di servizi.

Tale qualificazione risulterebbe avvalorata dalle seguenti circostanze: “a) l’aggiudicataria è tenuta ad elaborare e presentare un progetto tecnico in cui devono essere esplicitate le modalità organizzative di svolgimento del servizio, alla luce delle esigenze definite ex ante dalla stazione appaltante nella lex specialis; b) il personale è chiamato a svolgere le prestazioni de quibus sulla base di ordini di servizio impartiti dall’impresa aggiudicataria; c) la gestione dei singoli rapporti di lavoro del personale de quo (pagamento delle retribuzioni, concessione delle ferie e dei permessi) è a carico dell’appaltatore; d) l’appaltatore è in ogni caso tenuto a garantire l’erogazione dei servizi anche in caso di sciopero del personale addetto; e) a carico di quest’ultimo è anche la responsabilità dei danni prodotti ai locali, alle persone o cose derivanti dall’espletamento delle prestazioni contrattuali (art. 6 del capitolato tecnico) … Anche per quanto concerne la presenza del rischio di impresa la conclusione non muta, avuto presente che, se è incontestabile che il corrispettivo viene quantificato calcolando il numero delle ore lavorative previste per la tariffa oraria proposta e che l’impresa aggiudicataria verrà compensata per le ore effettivamente lavorate dal personale, non può non essere disconosciuto che sull’impresa aggiudicataria potranno gravare ulteriori costi connessi alla sostituzione a vario titolo del personale adibito ovvero alle diverse categorie di danni indicate dal citato articolo 6 del capitolato tecnico che giustificano la sussistenza di un concreto rischio di impresa”.

La pronuncia però viene appellata al Consiglio di Stato con un unico articolato motivo di censura, inteso a ribadire la tesi già svolta in primo grado, ma ampliata, secondo la quale le singole disposizioni del capitolato e del disciplinare, analiticamente e organicamente esaminate, delineano una fattispecie di somministrazione di personale e, la non genuinità dell’appalto e l’ingiustizia delle clausole della legge di gara, impediscono la partecipazione alle agenzie di lavoro.

La Asl Roma 6, ritualmente costituita in giudizio, chiede il rigetto del ricorso.

Secondo la Asl Roma 6 la natura dell’affidamento in oggetto va indagata in concreto, esaminando gli elementi che caratterizzano il singolo rapporto contrattuale e tenendo presenti i tratti distintivi che connotano in modo tipico il contratto d’appalto e valgono a differenziarlo dalla somministrazione di personale.

Essi consistono nell’assunzione da parte dell’appaltatore: a) del potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta; b) del potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa; c) del rischio di impresa (si veda in tal senso l’art. 29 del d.lgs. 276/2003, il quale recita: “Ai fini dell’applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’art. 1655 c.c., si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione di mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonchè per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa”).

I profili di differenziazione si estrinsecano nel fatto che, attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, secondo lo schema dell’obbligazione di risultato; nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore (la Asl 6), secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi. Ne consegue che nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire.

Anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione è intervenuta in modo più cogente a specificare gli indici sintomatici della non genuinità di un affidamento, formalmente qualificato come “appalto”, ma in realtà dissimulante una somministrazione di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore (Cass. civ., sez. lav., 7 febbraio 2017, n. 3178).

Seguendo la successione dei criteri sopra richiamati, appare chiaro che, le prestazioni richieste dalla ASL, sono identificate non già in “servizi”, bensì in numero di ore di lavoro annue: per il “supporto giuridico, amministrativo, tecnico e contabile” la ASL chiede 31.200 ore annue di lavoro; per il “supporto e gestione dei servizi centrali, distrettuali e ospedalieri” la ASL chiede 22.568 ore annue di lavoro; per l’attività di “archiviazione, data entry e front office” la ASL chiede 62.566 ore annue di lavoro; per il supporto alla liquidazione e gestione ordini, consegne e pagamenti la ASL chiede 18.928 ore annue; per la segreteria alle Direzioni Aziendali, Ospedaliere e Distrettuali la ASL chiede 36.296 ore annue di lavoro (cfr. disciplinare, pagg. da 3 a 6). Questi dati dimostrano che, l’Azienda resistente, mira sostanzialmente ad integrare il proprio personale interno, dimostratosi insufficiente, con altro personale esterno, per poter garantire il regolare svolgimento delle attività d’ufficio.

Tale scenario non è certamente tipico dell’appalto di servizi, ove l’appaltante affida all’appaltatore lo svolgimento di prestazioni connesse ad un preciso risultato, finalizzate alla realizzazione di attività dotate di consistenza autonoma, risulta invece più affine allo schema tipico della “somministrazione di lavoro” a tempo determinato, che si caratterizza per la ricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopi del committente, in chiave d’integrazione del personale già presente in organico.

L’inserimento del personale nel ciclo produttivo del committente, è un elemento che sottolinea una sostanziale contaminazione tra, l’attività svolta dai lavoratori della ASL Roma 6 ed i lavoratori inviati dall’appaltatore: questi ultimi infatti, come dimostra la definizione contenuta nell’oggetto della prestazione, forniscono un contributo di supporto nell’attività “amministrativa” della ASL;  la dettagliata declinazione di detta funzione di supporto, evidenzia come essa si traduca nella “collaborazione” dei lavoratori dell’appaltatore, con i dipendenti della ASL e consista nello svolgimento di attività di istruttoria documentale, redazione di atti preliminari tesi alla redazione di successivi provvedimenti da parte del personale interno, supporto alla stesura delle gare, inserimento ordini, inserimento di dati nell’albo, supporto alla liquidazione e gestione ordini, consegne e pagamenti, svolgimento di attività di segreteria amministrativa e di gestione della corrispondenza.

Risulta quindi abbastanza chiaro che l’appaltatore non svolge alcun servizio “diverso” da una mera attività di ausilio collaborativo al personale dipendente della ASL. Non è neanche previsto che l’appaltatore metta a disposizione mezzi ed attrezzature, infatti il personale dell’appaltatore, per la prestazione della propria attività, utilizza i mezzi e le attrezzature della ASL (quali computer, cancelleria, fotocopiatrici etc.), prestando la propria attività presso la sede della stessa e avvalendosi dello strumentario di lavoro ivi presente.

La società appellante ha giustamente eccepito che la gara in questione, avrebbe ad oggetto “intere linee di attività” e non singole collaborazioni in sostituzione di personale “a macchia di leopardo”; con la conseguenza che, le prestazioni rese in esecuzione dell’appalto, assumerebbero una loro autonomia di contenuto e di risultato, in grado di sconfessare qualunque fenomeno di osmosi e di continuità operativa tra il personale esterno e quello interno.

Non vi è poi traccia di un know-how specifico del personale della società appaltatrice, ovvero di un patrimonio di conoscenze e di pratiche di uso non comune, quindi di un quid pluris, rispetto alla mera capacità professionale dei lavoratori già impiegati presso la ASL, tale da far emergere un apporto qualitativo specifico riconducibile all’appalto di servizio, che rappresenterebbe un obiettivo di risultato autonomo e distinguibile dal continum delle attività principali della Asl e dalle quali l’appalto dovrebbe distinguersi.

Ricorre pertanto la causa “tipica” della somministrazione di lavoro, il cui fine è proprio l’“integrazione” del personale nell’organigramma del committente (cfr. Cass. civ., sez. lav., 27 marzo 2017, n. 7796). Infatti le carenze di misure atte a scongiurare l’interferenza e la commistione tra i lavoratori, unitamente all’assenza di linee di censura, in grado di differenziare autonome fasi di produzione, forniscono ulteriore conferma della natura fittizia dell’appalto.

Anche se celato dietro il profilo della sussistenza di una effettiva e sostanziale organizzazione dei mezzi, l’appalto in esame presenta vistose contiguità con la fattispecie della somministrazione di personale, considerando che: 

– gli orari di lavoro non vengono definiti autonomamente dall’aggiudicatario, ma sono da esso programmati sulla base delle specifiche esigenze della ASL, che si riserva la possibilità di richiedere prestazioni lavorative anche in giornate festive: “gli operatori economici dovranno attenersi scrupolosamente agli orari programmati ad opera dell’Impresa aggiudicataria sulla base delle esigenze manifestate dai Responsabili del Servizi ASL interessati e non potrà essere in alcun modo variata se non per gravi motivi opportunamente comunicati agli stessi o al personale a tale scopo individuato dalla ASL” (disciplinare, pag. 8); 

– quanto alle sostituzioni del personale, si prevede che la ASL possa richiedere la sostituzione del singolo lavoratore assente e che soluzioni alternative, per fronteggiare le assenze, debbano essere concordate con la ASL (capitolato, pag. 8);