“Responsabilità sanitaria” si alle linee guida come scriminante, purché aderenti al caso concreto.

Commento a Cassazione sez. IV penale, 7 giugno 2017, n. 28187

La Suprema Corte di Cassazione inizia a manifestare le proprie remore sulla tanto pubblicizzata riforma Gelli, l’interpretazione della norma richiede che comunque ci sia l’aderenza al caso concreto e non solo il richiamare, come si trattasse di uno scudo protettivo, l’aderenza alle linee guida per essere scagionati da ogni forma di responsabilità.

Il GIP del tribunale di Pistoia dichiara il non luogo a procedere perché il fatto non sussiste nei confronti di un medico psichiatra responsabile dell’ufficio di salute mentale della asl che, avendo colposamente posto in essere, ai sensi dell’art. 590 cod. Pen., una serie di condotte attive ed omissive, come condizioni necessarie perché un suo paziente, ricoverato presso la struttura residenziale a bassa soglia assistenziale, ponesse in essere il gesto omicidiario sferrando numerosi colpi di al capo e al collo di un altro paziente ricoverato presso la stessa struttura residenziale, con un’ascia lasciata incustodita presso la richiamata struttura.

Il Gip ripercorre dettagliatamente il vissuto clinico del paziente dal momento del ricovero sino alla notte dell’omicidio osservando che, le scelte dello psichiatra in ordine al passaggio dal regime sorveglianza intermedia a quello di semilibertà, oltre che alla riduzione del trattamento farmacologico, appaiono immuni da errori di diagnosi.

Ma il giudice considera che, a posteriori, le scelte effettuate dall’odierno imputato sono risultate oggettivamente inadeguate a contenere l’aggressività dell’omicida, soggetto che sedici anni prima, aveva commesso un altro omicidio.

Inoltre nella sentenza si rileva che dalla condotta dell’imputato non sembrano emergere profili di rimproverabilità  colposa e che l’azione dello psichiatra non può considerarsi come causa scatenante dell’azione omicidiaria.

Avverso alla sentenza propone ricorso per Cassazione la parte civile, costituitasi per mezzo del proprio difensore.

La parte ricorrente si sofferma sulla storia clinica del paziente caratterizzata da abuso di sostanze stupefacenti, esplosioni di rabbia e un tentativo di suicidio dal quale riportò lesioni gravi.

Richiama inoltre le modalità efferate con le quali aveva ucciso nel 1998 la propria fidanzata, sulla base delle dichiarazioni rese dallo stesso omicida al P.M.

Per tali fatti, la parte ricorrente con i motivi di ricorso chiede di rivalutare la responsabilità colposa dello psichiatra nel procedimento, rilevando l’inosservanza della legge penale con riferimento al punto della sentenza in cui viene esclusa la configurabilità del concorso colposo nel reato doloso, osservando che la giurisprudenza ha chiarito che risulta configurabile tale ipotesi.

Con altro motivo di ricorso, denuncia il vizio di motivazione in ordine alla rilevanza della riduzione della terapia farmacologia, sottolineando che dal quadro clinico del soggetto emergevano plurimi indici premonitori al riguardo, rilevando che la scelta farmacologica dettata dallo psichiatra è stata fatta dopo aver estromesso altri professionisti  che erano di contrario avviso.

La corte ritiene il ricorso fondato ai sensi dei seguenti punti.

Le considerazioni di seguito svolte, conducono all’annullamento della sentenza impugnata, vulnerata da aporie argomentative del tribunale di Pistoia, al quale si rinvia per ulteriore corso.

La giurisprudenza di legittimità, rispetto alla configurabilità del concorso colposo nel delitto doloso si è più volte espressa, ritenendo che il concorso colposo risulta configurabile anche rispetto al delitto colposo, purchè il reato del partecipe sia previsto dalla legge  anche nella forma colposa e nella condotta siano  effettivamente presenti tutti gli elementi che caratterizzano la colpa. In tale ambito ricostruttivo si è chiarito che la regola cautelare violata deve essere necessariamente diretta a prevenire anche il rischio dell’atto doloso del terzo e che quest’ultimo deve risultare prevedibile per l’agente che risponde a titolo di colpa.

Nel diritto vivente risulta astrattamente configurabile il concorso colposo nel delitto doloso, pertanto la valutazione prognostica circa il materiale di prova raccolto, tale da giustificare il rinvio a giudizio dell’imputato, dovrà essere effettuata tenendo concretamente presente tale aspetto interpretativo.

In merito alla responsabilità professionale dello psichiatra si è più volte espressa la Giurisprudenza, anche in relazione alla posizione di garanzia che grava sul medico psichiatra e sul contenuto dei conseguenti obblighi di protezione e controllo rispetto alle condotte autolesive o lesive del paziente verso terzi.

La corte in questi casi ha confermato la responsabilità del primario e dei medici del reparto di psichiatria di un ospedale pubblico per omicidio colposo in danno di un paziente che, ricoveratosi volontariamente con divieto di uscita senza autorizzazione, si era allontanato dal reparto dichiarando di volersi recare al piano superiore e giunto li si era defenestrato suicidandosi.

In altre circostanze la corte di appello ha ritenuto configurabile il concorso colposo nel delitto doloso proprio in riferimento al caso del medico psichiatra il quale, sospendendo il trattamento farmacologico cui era sottoposto il paziente al ricovero in comunità, ne aveva poi determinato lo scompenso psichico ritenuto la causa della crisi nel corso della quale lo stesso paziente , poi ritenuto non imputabile, aveva aggredito e ucciso uno degli operatori che lo accudivano (sez. 4, n. 10795 del 14 novembre  2007).

Giova ricordare che la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l’obbligo giuridico che grava sullo psichiatra risulta potenzialmente qualificabile al contempo come obbligo di controllo, equiparando il paziente ad una fonte di pericolo, rispetto alla quale il garante avrebbe il dovere di neutralizzare gli effetti lesivi verso terzi e di protezione del paziente medesimo, soggetto debole, da comportamenti pregiudizievoli per se stesso (sez. 4, n. 14766 del 4 febbraio 2016).

Tuttavia va ribadito l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità, laddove  evidenzia che la moderna psichiatria addita patologie che, non di rado, sono difficilmente controllabili in maniera completa, anche in ragione dell’abbandono di deprecate pratiche  di isolamento e segregazione del paziente psicotico a favore di terapie rispettose della dignità umana che tuttavia ,non eliminano del tutto il rischio di condotte inconsulte; in tali casi il giudice deve verificare, con valutazioni ex ante, l’adeguatezza delle pratiche terapeutiche poste in essere dal sanitario per governare il rischio specifico pure a fronte di esito infausto sortito dalle stesse.

In tale percorso valutativo vengono in rilievo le raccomandazioni contenute nelle linee guida in grado di offrire indicazioni e punti di riferimento, tanto per il medico nel momento in cui è chiamato ad effettuare la scelta terapeutica adeguata al caso di specie, quanto per il giudice che deve procedere alle valutazioni della condotta.

Le linee guida offrono al giudice un parametro di riferimento che garantisce maggiore tassatività nella valutazione di eventuali profili di colpa del sanitario; del resto alle linee guida affida uno speciale e riconosciuto ruolo l’art. 3, D.L. 13 settembre 2012, n. 158, convertito in L. n. 189 del 2012 (c.d. legge Balduzzi) che, pur se essendo stato abrogato, trova ancora applicazione  ai sensi dell’art. 2 cod. pen. essendo più favorevole rispetto alla normativa sopravvenuta.

Rispetto al tema della responsabilità del sanitario il quadro normativo è stato interessato da plurimi interventi da parte del legislatore nell’arco degli ultimi 10 anni, la questione è altamente problematica ed è necessario ripercorrere anche le elaborazioni giurisprudenziali  degli ultimi anni rispetto al tema di interesse.

Sin dagli anni ’80 la giurisprudenza limitava i casi di responsabilità penale del medico (ed in generale del sanitario) rispetto ai delitti di omicidio colposo e di lesioni colpose, alle sole ipotesi di colpa grave, in conformità di quanto previsto, in tema di responsabilità civile, dall’art. 2236 cod. civ. in riferimento alle prestazioni professionali comportanti la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà. Il limite della colpa grave veniva solitamente riferito alla sola imperizia (in violazione delle legis artis) mentre rispetto alla negligenza e all’imprudenza, si riteneva che la valutazione dell’attività del sanitario dovesse essere improntata ai criteri di normale severità.

Sul punto anche la Corte Costituzionale chiamata a stabilire se tale orientamento fosse compatibile con il principio di uguaglianza, ha affermato che la richiamata deroga della disciplina generale della responsabilità penale per colpa, nei casi previsti dalla disposizione di cui all’art. 2236 cod. civ. aveva un adeguata ragione di essere, dovendo essere applicata solo ai casi di speciale difficoltà,  ed essendo contenuta entro il circoscritto tema della perizia (C. Cost. n. 166 del 1973).

Tale indirizzo è stato però messo in discussione dalla giurisprudenza di legittimità, la quale ha negato l’applicabilità del principio di cui all’art. 2236 cod. civ. al diritto penale, affermando che nella materia devono trovare esclusivo accoglimento gli ordinari criteri di valutazione della colpa di cui all’art. 43 cod. pen., secondo il parametro consueto dell’homo eiusdem professionis et condicionis, arricchito dalle eventuali maggiori conoscenze dell’agente concreto.

La giurisprudenza successiva ha quindi costantemente rilevato che nella valutazione in ambito penale della colpa medica non trova applicazione la richiamata disciplina di favore in riferimento alla quale, l’art. 2236 cod. civ. recita che, la graduazione della colpa assume eventuale rilievo solo ai fini della determinazione della pena.

La distinzione tra culpa levis e culpa lata ha acquistato una nuova considerazione alla luce della disposizione in tema di responsabilità del sanitario contenuta all’art. 3, comma 1, L. n. 189/12 c.d. legge Balduzzi, ove era tra l’altro stabilito che; ”l’esercente  a professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene alle linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.

Disposizione oggi abrogata come vedremo.

Secondo la corte regolatrice la citata novella del 2012 aveva escluso la rilevanza penale della colpa lieve, rispetto alle condotte lesive coerenti con le linee guida o le pratiche mediche virtuose accreditate dalla comunità scientifica. In particolare si era evidenziato che la norma aveva dato luogo ad un abolitio criminis parziale degli artt. 589 e 590 del cod. pen. avendo ristretto l’area penalmente rilevante individuata dalle predette norme incriminatici, alla sola colpa grave. La modifica normativa aveva riportato quindi all’attualità  i concetti di colpa lieve e colpa grave destinati ad intrecciarsi con l’ulteriore questione posta dalla novella del 2012, afferente all’impiego in sede giudiziaria delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica.

Il tema della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, per i reati di omicidio colposo e lesioni colpose è stato oggetto di un’ulteriore novellazione normativa, con la quale il legislatore ha posto mano nuovamente  alla materia della responsabilità sanitaria, anche in ambito penale. Il riferimento è alla legge 8 marzo 2017, n. 24, c.d. legge Gelli-Bianco.

Ai fini di interesse viene in rilievo l’art. 6 della citata legge che ha introdotto l’art. 590–sexies cod. pen. rubricato come “responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario”.

L’articolo in parola stabilisce che: “Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma. Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Il secondo comma dell’art. 6, citato, dispone l’abrogazione dell’art. 3 del D.L. 13 settembre 2012,  n. 158, convertito, con modificazioni della legge n. 189, 2012. La novella manifesta la volontà di una rifondazione della disciplina penale della responsabilità in ordine ai reati di omicidio e lesioni colpose in ambito sanitario come si desume dalla creazione di una nuova incriminazione.

Tuttavia la lettura della nuova norma suscita alti dubbi interpretativi a prima vista irrisolvibili, messi subito in luce dai numerosi studiosi che si sono cimentati con la riforma. Si mostrano infatti incongruenze interne tanto radicali da mettere in forse la stessa razionale praticabilità della riforma in ambito applicativo; ancor prima si ha difficoltà a cogliere la ratio della novella.

Si legge che non è punibile l’agente che rispetta le linee guida accreditate nei modi che si vedranno di seguito, nei casi in cui esse risultino adeguate alla specificità del caso concreto. L’enunciato come anche più volte ribadito, attinge alla sfera dell’ovvietà, non si comprende infatti come potrebbe essere chiamato a rispondere di un evento lesivo l’autore che, avendo rispettato le raccomandazioni espresse da linee guida qualificate e pertinenti ed avendole in concreto attualizzate in modo che risultino adeguate in rapporto alle contingenze del caso concreto, è evidentemente immune da colpa, nulla di nuovo quindi.