LEGGE GELLI: ONORATO DI ESSERE INFERMIERE FRA MAGISTRATI DELLA CORTE SUPREMA

Non ho voluto gettarmi nella mischia che taluni giuristi o presunti tali in questi giorni stanno affollando, tentando anch’io di spiegare e interpretare come meglio potrei, la legge 8 marzo 2017 n. 24 (c.d. legge Gelli).

Speculazioni che qualche sindacalista sta fomentando, come al solito per fare tessere, non mi appartengono neppure come presidente dell’Associazione Avvocatura di Diritto Infermieristico perché voglio attenermi al procedimento scientifico che ci impone di attendere quantomeno la vigenza della norma (cioè il 31 marzo) e il serio dibattito giuridico che nasce dall’audit forense e giudiziario.

Invece devo constatare, anche questa volta, che qualcuno ha addirittura scritto un libro sulla questione, elargendo summe di particolare saggezza che però non trovano attualmente alcun riscontro interpretativo, come se fare il giurista equivalga a fare il cartomante, il veggente per poi dire: “visto? Avevo ragione io”.

Non voglio partecipare alla corsa del “più intellettuale”, non è questo il rigore metodologico che un giurista deve seguire.

Ho deciso, invece, di ascoltare e meditare sulla questione perché la legge Gelli nasce in un contesto sociale frettoloso (ha subito una sola fase modificativa alla Camera), spinta dalla necessità di porre un freno alla medicina difensiva, incalzata dalle associazioni dei medici che hanno preteso una risposta alle eccessive (secondo questi) richieste di risarcimento e assenze di tutela della categoria medica.

Nella fretta non sono stati considerati importanti assiomi giuridici e fondamentali rilievi costituzionali che non tarderanno di essere affrontati con verosimili effetti abrogativi e novellativi: difatti la legge Gelli è costellata di norme in bianco cioè di regole non precettive che devono essere regolamentate dalla secundum legem.

Quindi ho scelto di ascoltare e l’ho fatto nell’unico posto opportuno, tra i magistrati della Corte Suprema.

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Insieme a pochissimi fortunati, ho avuto il privilegio di accedere al Master in Processo Documentale Sanitario – Parte Speciale (l’anno scorso ho frequentato la Parte Generale) che ha esordito nelle prime lezioni dell’anno accademico a fine marzo proprio sull’esegesi della norma in questione.

Mi trovo, insieme ad altri 9 avvocati e 40 medici legali scelti tra i migliori in Italia, nella prestigiosa Aula Vittorio Occorsio, alla Corte di Assiste di Appello della Procura della Repubblica presso il Tribunale Penale di Roma dove si celebrano i processi antimafia in teleconferenza, ad ascoltare personaggi del calibro del Presidente della Procura Generale presso la Corte Suprema, del Primo Presidente della Corte, dei relatori della III Sez. Civile e IV Penale (le sezioni c.d. sanitarie), del Presidente Generale dei Medici Legali, degli Avvocati delle Camere Civili e Penali della Procura e del Massimario delle Sezioni Unite ed altri professori di fama internazionale che, succedutisi ininterrottamente in ambedue le giornate, hanno svolto avvincenti lezioni magistrali, stimolando interessanti dibattiti sulla nuova legge.

Questi esimi docenti si sono già incontrati il 22 marzo presso la Commissione di verifica istituita dal Ministero della Giustizia che dovrà valutare gli effetti della legge Gelli e consigliare opportune modifiche (la legge è denominata Gelli perché è il senatore che maggiormente ha tessuto i rapporti con le associazioni mediche, ma in verità il presentatore è il senatore Benedetto Francesco Fucci).

Ebbene tutti questi illustri studiosi, il top del top che questo Master da sempre garantisce e che decideranno come e cosa modificare della legge, hanno parlato a pochi metri da me, spiegandomi quali problematiche sono già state individuate e come saranno affrontate in futuro.

In primis la legge entrerà in vigore il 31 marzo 2017 e ciò significa che, disponendo per il futuro cioè per i fatti illeciti realizzatisi dopo tale data, le prime pronunce di primo grado, in considerazione dei periodi processuali in ambito risarcitorio civile sanitario, giungeranno intorno al 2020-2022, senza contare che non è detto che le prime pronunce riguarderanno anche aspetti squisitamente esegetici, che invece rientrano nelle peculiari attività della Corte Suprema, le cui sentenze si faranno attendere non prima del 2024-2027.

Problemi nascono anche in relazione alla responsabilità concausale che coinvolge, in realtà, più professionisti ma che la legge Gelli riconduce al dominus cioè, nella fattispecie, al medico.

Ipotizziamo che un paziente subisca danni irreversibili o addirittura la morte per eventi prevedibili e quindi evitabili perché l’infermiere non ha monitorato alcuni parametri che invece avrebbe dovuto segnalare al medico.

Ed allora cosa ha riformato la Gelli?

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Non ha riformato le regole dottrinali che oramai costituiscono assiomi radicati nell’ordinamento giuridico; e pertanto i giudici continueranno ad applicare il diritto sanitario com’è attualmente condiviso, generando spunti di riflessione e dibattito su cui costruire altre regole modificative nel futuro.

La legge ha semplicemente gettato le basi perché attraverso altre leggi, si possano riscrivere gli articoli, così da creare un diritto evolutivo in una materia che è stata, almeno sul piano legislativo, molto carente.

La legge Gelli ha voluto cogliere gli aspetti più significativi del diritto sanitario internazionale così da realizzare il meglio nel nostro sistema giuridico.

Ne è un esempio il co. 1 dell’art. 16 che ritaglia il modello danese, stabilendo che la documentazione che riguarda le attività del Risk Manager non è utilizzabile nel processo.

Questo serve a non vincolare, cioè a non influenzare l’attività diretta alla prevenzione del sinistro clinico alle potenziali utilizzazioni processuali.

In poche parole, se l’ufficio prevenzione rischi deve elaborare procedure preventive sulla scorta di accertamenti e valutazioni che rilevano carenze strutturali e organiche aziendali, non sarà libero di registrare tali carenze, sapendo che quanto verrà registrato potrebbe essere utilizzato dal paziente in causa contro l’azienda.

Tale timore contrae le attività del Risk manager limitandone la portata e l’efficacia preventiva.

L’ufficio deve essere libero da timori, libero di registrare carenze e fatti anche gravi per poterli correggere e prevenire nel futuro, senza che il professionista possa subire pregiudizi interni ed esterni per quello che l’ufficio ha riscontrato.

Si pensi anche all’obbligo di pubblicare nel sito ufficiale della struttura sanitaria, tutte le erogazioni risarcitorie (stragiudiziali e giudiziali) effettuate negli ultimi 5 anni, di chiara genesi anglosassone.

Altro serio problema attiene la decadenza dell’azione di regresso (c.d. rivalsa) che va esperita entro un anno dal passaggio in giudicato (non si comprende se in ogni fattispecie oppure solo se il professionista non è stato parte in causa).

Una cosa è sicura: non risponde in regresso se l’azienda ha transatto perché in accordo conciliativo le parti non possono entrare nel merito della colpa e attribuire ad un terzo estraneo (il professionista assente, estraneo all’accordo), la natura del pregiudizio.

L’azione di regresso non è più esercitata dall’azienda ma dalla Procura Generale della Corte dei Conti e non oltre la misura della retribuzione massima lorda percepita nell’anno precedente, in corso o successivo al fatto di causa (non si comprende la confusione di questa regola cioè non si comprende se debba essere scelto il reddito minore fra i tre, per favorire il lavoratore) moltiplicata per il triplo.

Questa locuzione è mal costruita: significa che si deve moltiplicare il reddito per il triplo del reddito ma ciò comporterebbe una cifra astronomica cioè se ipotizziamo un reddito di 30mila euro l’anno e lo moltiplichiamo per il triplo cioè 30mila X 3 ovvero 90mila, il risultato sarebbe assurdo cioè due miliardi e 700 milioni di euro (una piccola manovra finanziaria che un infermiere pur versando tutto lo stipendio mensile, onorerebbe nel giro di 150mila anni).

Naturalmente tale esegesi risulterebbe sproporzionata alle reali possibilità economiche dei poveri infermieri, quindi, nonostante diversi avvocati insistano su questa teoria, i magistrati della Corte hanno tradotto la regola semplicemente come il triplo del reddito massimo prodotto dal professionista nell’anno precedente il fatto.

Comunque anche in questo caso si attendono soluzioni ministeriali.

La differenza è che prima, in caso di dolo o colpa grave, il lavoratore rispondeva in toto.

Vi è, quindi, un notevole smorzamento della responsabilità erariale rispetto a prima.

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Inoltre per tre anni successivi alla condanna, l’infermiere non potrà ricevere incarichi superiori a quelli che già svolge e l’azione erariale giudiziaria potrà essere attivata non più dall’azienda ma dalla Procura Regionale della Corte dei Conti (in poche parole in pochi pagheranno, considerando che la Corte dei Conti sovente fa scadere i termini per incapienza processuale).

All’esito del processo civile, se l’azienda sarà condannata a risarcire il paziente per colpa grave, dovrà chiedere la ripetizione (nei limiti di legge) di quanto versato, al professionista responsabile e questo rappresenterà tre problemi:

1 – l’escussione del diretto responsabile del sinistro sarà impedita dalla violazione costituzionale del diritto di difesa perché il lavoratore non ha potuto essere parte del processo per via della surrogazione obbligatoria?

L’azienda avverte il proprio dipendente che potrà farsi assistere dall’avvocatura interna attraverso la costituzione della stessa azienda, senza che debba necessariamente nominare un proprio difensore.

Il dipendente, quindi, non sarà costretto a pagare un avvocato perché il datore di lavoro andrà in causa manlevandolo cioè difendendo ambedue gli interessi, suoi e propri.

Ma all’esito della causa quando si deve decidere il tipo di colpa da applicare alla fattispecie, gli interessi dirimono, perché in caso di colpa lieve dovrà pagare esclusivamente l’azienda, in caso di colpa grave anticiperà il risarcimento l’azienda che dovrà poi recuperare parte del quantum liquidato.